Høyesterett gir avklaring på kjøp av annonseplass i søkeresultater

Høyesterett avsa nylig en prinsipiell avgjørelse vedrørende adgangen til å gjøre bruk av konkurrenters navn og varemerke i forbindelse med digital markedsføring (HR-2021-2479-A).Den sentrale problemstillingen som Høyesterett tok stilling til omhandlet Bank Norwegians bruk av konkurrenters navn som betalende søkeord i Google Ads (tidligere Google AdWords). De fleste lesere vil være kjent med utformingen av Googles søkemotor, der søkeresultatet er rangert i en kvalifisert liste, i to adskilte deler. Den første listen er plassert øverst og viser annonsørinnhold i tilknytning til det valgte søkeordet, mens treffene på selve søket følger i en separat hovedliste rangert etter relevans. Hvilket annonsørinnhold som havner i den første listen avgjøres på grunnlag av et auksjonssystem utført for hvert enkelt individuelle søk i Googles søkemotor.

Dette er et system som jeg har beskrevet i en tidligere artikkel i Lov & Data (LoD-2010-102-4) «Ord om AdWords». Der ble det forklart hvordan annonsørene kan by mot hverandre på de samme søkeordene, og hvordan dette åpner for flere rettslige problemstillinger knyttet til bruk av varemerker. Google er den ledende aktøren som tilbyr denne typen tjenester, og kaller sitt annonseprodukt Google Ads (tidligere kjent som AdWords). Innenfor Ads konseptet kan altså konkurrenter by mot hverandre, og annonseplass kan kjøpes blant annet basert på eget eller konkurrenters navn og registrerte varemerker.

Ved at flere byr på samme virksomhetsnavn eller varemerker, vil dette igjen kunne bidra til et prispress på virksomhetens eget navn og varemerker hos Google Ads. Dette gjelder spesielt dersom disse er attraktive enten for å beskrive et produkt eller en tjeneste, eller ved at navnet i seg selv har gjennomslagskraft som søkeord. Prisen for annonsen betales normalt først når noen klikker på selve annonsen i resultatlisten, dette betegnes som CPC – «Cost Per Click». Ved utvelgelsen av søkeord tilbyr Google annonsøren verktøyet Keyword Planner. Prosessen starter med at annonsøren legger inn sin egen nettadresse, samt et budsjett som angir betalingsvillighet per dag. Basert på denne informasjonen genereres det forslag til søkeord fra Google verktøy. Attraktive søkeord får en høyere pris, ved at det er flere annonsører som er villige til å betale for disse. Dette vil typisk være ord som beskriver tjenester og produkter, for eksempel «forbrukerlån».

I saken for Høyesterett hadde Bank Norwegian betalt for å legge inn navn fra konkurrenter i bank-markedet som sine søkeord. Dersom forbrukeren søkte på for eksempel «Ikano» Bank på Google, kom det en resultatliste med to treff angitt som annonser plassert øverst i resultatlisten. Den første var for Ikano Bank, den andre annonsen var for Bank Norwegian. Ved at flere aktører byr på samme søkeord, driver dette prisen opp. Eieren av et varemerke vil da kunne se prisen for å tilby annonser basert på eget varemerke gå opp, ettersom konkurrentene byr på samme merke.

Hvem som kommer øverst på den første annonselisten vil kunne variere fra dag til dag. En aktør som har levert inn et bud på et søkeord hos Google har ikke dermed kjøpt retten til annonseplassering på den første listen. I stedet holdes det en auksjon hver eneste gang noen utfører et søk hos Google. Det er selve søket som utløser en komplisert algoritme som igjen styrer budprosessen og annonsens plassering i resultatlisten. Dette innebærer at innen du har lest denne setningen så er det allerede avholdt tusenvis av slike automatiserte auksjoner basert på søk som utføres rundt om i verden.

Algoritmen ser hen til blant annet prisen annonsøren er villig til å betale for at brukeren klikker på annonsen, samt relevansen av annonsørens egen nettside opp mot det aktuelle søket. En annonsør som tilbyr høy relevans inn mot søket, vil i praksis kunne betale mindre enn andre annonsører med lavere kvalitet. I eksempelet med Ikano Bank ovenfor, vil Ikano Bank kanskje betale mindre enn Bank Norwegian for øverste plassering, ettersom Ikano Bank sin nettside kan forventes å inneholde mer informasjon om Ikano. Dette gjør annonsen mer relevant, og skal i prinsippet redusere prisen. Likefult vil det forhold at Bank Norwegian tydeligvis også har betalt for å bruke søkeordet Ikano mest sannsynlig drive opp prisen for Ikano Bank. Googles algoritme justeres og tilpasses over tid, og legger vekt på også andre kriterier. Blant annet sees det hen til hvor mange som klikker på annonseresultatet, som igjen kan påvirke hvordan annonsen senere vektes i vurderingen.

Jeg har tidligere skrevet om denne saken for lavere instans, og sjekket da litt om prisene for ulike kategorier søkeord i Google Ads. Markedsføringsfirmaet Wordstream har opplyst at de to dyreste søkeordkategoriene du kan kjøpe er insurance og loans. Den gjennomsnittlige CPC (cost-per-click) for disse søkekategoriene lå da på henholdsvis $55 og $44. Enkeltord i disse kategoriene kan være enda dyrere. Dette er altså prisen annonsøren betaler bare for at forbrukeren klikker på annonsen. Det er nærliggende å anta at prisen på den generiske søkekategorien «forbrukslån» også ligger høyt i vårt lokale marked. Disse prisene er i seg selv en indikasjon på at markedet anser denne formen for markedsføring som viktig og effektiv.

Problemstillingen i denne saken var om den aktuelle bruken av konkurrentenes navn og varemerker utgjorde en handling i strid med markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk. Saken hadde tidligere vært behandlet for Næringslivets konkurranseutvalg (NKU), som fant at det forelå en krenkelse etter § 25 (NKU-2017-6). Avgjørelsen fra NKU var også konsistent med tidligere praksis i lignende saker om bruk av konkurrentenes navn og varemerker som søkeord, ref. sakene NKU-2006-6 (YIT) og NKU-2012-12 (Teppeabo). Avgjørelsen ble også fulgt opp av NKU i etterfølgende praksis, ref. NKU-2018-10 (Kondomeriet).

Bank Norwegian hadde lagt inn bud på slike søkeord i Google Ads som beskrevet ovenfor. På denne måten hadde Bank Norwegian lyktes i å sikre seg øverste plass i annonselisten for konkurrentene Komplett Bank, Ikano Bank og Monobank sine navn som betalt søkeord i Google Ads. Dette medførte at for hvert søk som ble foretatt ved bruk av søkeordene «ikano bank», «komplett bank» eller «monobank», så viste resultatlisten annonser fra Bank Norwegian øverst på listen. Saksøkerne i denne saken, de tre bankene hvis navn ble brukt som betalt søkeord av Bank Norwegian, anførte at denne praksisen var i strid med kravet om «god forretningsskikk» etter markedsføringsloven § 25. Som allerede omtalt konkluderte NKU med at det forelå brudd på bestemmelsen. Saken ble deretter behandlet i Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett, som begge kom til motsatt resultat. Dette skyldtes at disse to instansene i større grad trakk veksler på praksis fra EU-domstolen.

Praksis fra EU-domstolen viser at det generelt føres en mer liberal linje for bruk av markedsføringstiltak som trekker på kjente varemerker, og saksøkerne anførte derfor i stedet brudd på reglene om god forretningsskikk. Som følge av dette, var en av hovedproblemstillingene for Høyesterett å analysere hvorvidt markedsføringsloven § 25 ga saksøkerne et ytterligere vern i tillegg til, og atskilt, fra reguleringene for varemerkeretten generelt. I domspremissene oppsummerte Høyesterett først utstrekningen av varemerkerettens vern i relasjon til auksjonspraksisen som Google Ads tilbyr, med særlig henblikk til praksis fra EU-domstolen. Høyesterett konkluderte under denne problemstillingen med at EUs varemerkedirektiv og praksis fra EU-domstolen ikke er til hinder for anvendelse av nasjonale regler som vil gi en ytterligere beskyttelse for næringsdrivende, i vårt tilfelle for de tre saksøkerne. Følgelig vil det altså være grunnlag for å anvende markedsføringsloven § 25 som selvstendig hjemmel i de tilfellene hvor varemerkerettens reguleringer ikke behandler særlige sider av det pretenderte brudd på bestemmelsen i § 25. Dette standpunktet er i samsvar med tidligere prejudikatsavgjørelser fra domstolen, slik som Rt. 1998 s. 1315 (Iskrem) og Rt. 1995 s. 1908 (Mozell).

Følgen av dette er dermed at Høyesterett må foreta en helt konkret vurdering av hvorvidt generalklausulen i markedsføringsloven § 25 kan supplere de mer spesifikke varemerkereguleringene, også i de tilfellene det ikke kan fastslås brudd på sistnevnte. I premissenes avsnitt 48 påpeker førstvoterende at den handling som potensielt er i strid med bestemmelsen, er Bank Norwegians bruk av konkurrentenes kjennetegn, altså en problemstilling som i sin kjerne faller innenfor varemerkeretten. Dette gir følgelig en begrenset adgang til å supplere med varemerkerettsliknende argumenter i relasjon til markedsføringsloven § 25. Høyesterett viser så til EU-domstolens avgjørelse i Google France-saken (forente saker C-236/08 til C-238/08) avsnitt 87:

«Selv om det således fremgår, at annoncører på internettet i givet fald kan ifalde ansvar i henhold til regler på andre retsområder, såsom regler om illoyal konkurrence, forholder det sig ikke desto mindre således, at den påståede ulovlige brug på internettet af tegn, der er identiske med eller ligner varemærker, må behandles i henhold til varemærkeretten».

I praksis innebar dette at argumenter med en side til varemerkeretten allerede hadde blitt vurdert og konsumert. Dermed var det kun en begrenset adgang til å anvende de samme eller i stor grad like argumenter i vurderingen av hvorvidt terskelen under markedsføringsloven § 25 var overskredet. Som en følge av dette, kunne dermed ikke saksøkernes argumenter om «snylting», i den forstand at Bank Norwegian gjennom sin praksis fikk markedsføre seg selv på andres vegne, føre fram under § 25. Det samme gjaldt for anførsler om at auksjonsprosessen og utvelgelse av relevante annonser var ukjent for den enkelte internettbruker, da dette ble ansett for å være et varemerkerettslig spørsmål. Endelig fant Høyesterett heller ikke grunnlag for å fravike tidligere praksis fra EU-domstolen, som har slått fast at auksjoner av denne typen stimulerer til sunn og lojal konkurranse mellom næringsdrivende.

Dette sistnevnte aspektet om sunn konkurranse utgjør et viktig punkt i Høyesteretts avgjørelse, ettersom dette knytter seg direkte opp mot vurderingen under markedsføringsloven § 25. likevel er dette temaet om lojal konkurranse i tråd med prinsipper og forventninger om fair play undergitt en begrenset behandling helt avslutningsvis i premiss 94-95. Et viktig punkt for anvendelsen av markedsføringsloven § 25 vil normalt være vurderingen av eventuell illojal opptreden fra en av markedets konkurrenter mot en eller flere andre aktører. Men siden Høyesterett allerede hadde konkludert med at kjøp av konkurrentenes navn som søkeord bidrar til en sunn og rettferdig konkurranse i varemerkerettslig forstand og i tråd med EU-retten, var det liten plass for å lande på motsatt konklusjon i relasjon til markedsføringsloven § 25.

Høyesterett gir avslutningsvis en oppsummering av hvordan domstolen oppfatter gjeldende rett både i et europeisk og norsk perspektiv, og oppstiller ytterligere retningslinjer for vurderingen av hvorvidt det ved svært spesifikke rettslige reguleringer, slik som varemerkeloven § 4, vil være adgang til å supplere med generalklausuler slik som markedsføringsloven § 25. For fremtidige saker vil det måtte foretas en helt konkret vurdering av forholdene i den enkelte sak, hvor hensynet til illojalitet og avstanden fra bransjepraksis utgjør vektige argumenter. Der slike forhold allerede er vurdert opp mot spesielreglene, skal det mye til for å snu en slik vurdering til motsatt konklusjon ved anvendelen av den videre hjemmelen i markedsføringsloven § 25.

Høyesterett konkluderte som forventet på samme resultat som tingretten og lagmannsretten. Bank Norwegians bruk av Google Ads utgjorde ikke brudd på markedsføringsloven § 25 om god forretningskikk. Når jeg skriver «som forventet», skyldes dette at EU-praksis her gir klar anvisning på en slik løsning med sine uttalelser om at kjøp av søkeord og plassering på resultatllister ligger innenfor den sunne og lojale konkurransen markedet forventet. Dette er ikke ensbetydende med at det er «fritt frem» for enhver – der det foreligger illojal bruk eller klanderverdig adferd vil resulatet kunne bli at reglene om god forretningsskikk får direkte anvendelse selv om det ikke foreligger varermerkeinngrep.